Feeds:
Posts
Comentários

A 4ª turma do STJ decidiu que os avós maternos, brasileiros, devem ficar com a tutela de um menor nascido na França, cujos pais morreram em acidente. Os ministros entenderam que deve prevalecer o melhor interesse da criança, que já mantém vínculo socioafetivo com a família brasileira há quase três anos e está obtendo um tratamento bem-sucedido no país.

Na decisão, não houve preferência ou juízo de valor quanto aos avós do menino. “A decisão não é em virtude de a avó paterna não reunir condições para ter o neto em sua companhia”, disse o relator, ministro Marco Buzzi. “Mas porque as graves circunstâncias ditadas pelos acontecimentos da vida já submeteram esta criança a agruras bastantes para que agora uma nova se imponha”, afirmou.

A disputa nos tribunais começou após o acidente, ocorrido em 13 de março de 2011. Houve uma colisão entre uma van e um caminhão que deixou sete mortos na estrada Teresópolis-Nova Friburgo. Entre as vítimas na van estavam os pais do menino, um fotógrafo francês e uma professora brasileira.

O menino sofreu traumatismo craniano, passou três meses em coma e foi submetido a seis cirurgias. Com sequelas cognitivas, ele tenta recuperar a fala e a capacidade motora em tratamento neurológico, fisioterápico e fonoaudiológico.

Atualmente, mora com os avós maternos no Brasil. Os avós paternos, franceses, ingressaram na Justiça para ficar com a guarda. O ministro destacou, entretanto, que não é o momento de o menino ir para a França. Se o acidente tivesse ocorrido naquele país e o tratamento fosse iniciado lá, acrescentou, certamente a decisão penderia para o lado da família francesa – a qual, de todo modo, deverá ter amplo acesso ao menor, conforme definir o juízo tutelar.

Guarda compartilhada

A decisão de primeira instância foi pela tutela compartilhada, e o menor ficou sob os cuidados da avó materna. Os avós paternos recorreram da decisão. O TJ/R) determinou a guarda exclusiva aos avós franceses. Em janeiro, uma medida cautelar garantiu a permanência do menino no Brasil até o julgamento do recurso especial pelo STJ, que ocorreu terça-feira, 19.

Os ministros da 4ª turma levaram em conta as informações de que o garoto está adaptado aos familiares do Brasil e o tratamento de saúde vem tendo êxito. A defesa dos avós paternos alegou que a guarda da criança com os avós brasileiros violaria a Convenção de Haia, pois os pais tinham domicílio em território francês. A 4ª turma, no entanto, considerou que o caso não se confunde com o de sequestro.

“A hipótese dos autos é distinta, pois o menor encontrava-se no Brasil, sob a guarda de seus pais, até o dia do acidente em que ficou órfão, não tendo sido removido de forma ilícita de seu país de origem”, disse o relator. Trata-se, segundo Buzzi, de questão que envolve a tutela de interesses disputados entre particulares – sem demandar a intervenção da União na causa, conforme expressamente admitido pela Autoridade Central da Administração Federal, órgão do Ministério da Justiça.

Justiça francesa

Outro processo tramita na Justiça francesa e estaria em favor dos avós paternos. Mas como a decisão não transitou em julgado, não pode ser executada ou homologada pela Justiça brasileira.

O relator do recurso no STJ ponderou que, com o advento da convenção internacional sobre os direitos da criança, que adotou a doutrina da proteção integral, foi modificada profundamente a orientação acerca dos fatores que devem ser considerados nas decisões referentes à infância e à juventude, prevalecendo desde então o princípio do melhor interesse da criança. O relator ressaltou que a própria criança, no futuro, poderá iniciar a discussão quanto à sua ida para a França em caráter provisório ou definitivo, como resultado de seu melhor interesse. Ele apontou que, segundo o artigo 28, caput, do ECA, se a criança contar com menos de 12 anos, sua opinião será levada em consideração; se for maior de 12, sua anuência será condicionante.O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial.

A avó brasileira foi representada pelos advogados Gustavo Tepedino e Paula Greco Bandeira, da banca Gustavo Tepedino Advogados.
Fonte: Migalhas

plenário do Senado aprovou, nesta quarta-feira, 6, projeto que autoriza o comerciante cobrar preços distintos para o pagamento realizado com dinheiro ou com cartão de crédito. A matéria segue para análise da Câmara.

O PDS 31/13 susta efeitos da resolução 34/89, do Conselho Nacional de Defesa do Consumidor, que proibia ao comerciante estabelecer diferença de preço de venda quando o pagamento ocorresse por meio de cartão de crédito. Com a medida aprovada, o comerciante poderá voltar a estabelecer preços diferentes para o mesmo produto, no caso de o pagamento ser feito à vista ou no cartão.

De autoria do senador Roberto Requião (PMDB/PR), o projeto tramitava em regime de urgência, já tendo sido aprovado na CCJ da Casa em abril deste ano. Mesmo com a urgência regimental, parlamentares como Romero Jucá (PMDB/RR) e Ana Amélia (PP/RS) defenderam o adiamento da votação do PDS, com requerimentos prevendo a análise do projeto também pelas comissões de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalização e Controle e de Assuntos Econômicos.

Segundo Ana Amélia, entidades como o Idec e a Proteste têm dúvidas se a mudança trará benefícios à população e não apoiaram a proposta. Já Requião argumentou que o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor não tem competência para instituir normas que criem obrigações a particulares. Com a resolução, sublinhou o parlamentar, o órgão exerceu poder normativo inexistente, ao proibir a cobrança de preços diferentes por parte dos fornecedores na hipótese de pagamento por meio de cartão de crédito.

Fonte: Migalhas

 

Catar o mínimo e o escondido: onde ninguém mete o nariz, aí entra o meu!
Definitivamente devo estar com LEER (Lesão por Esforço Epistêmico Repetitivo), problema seríssimo que assola o processo de reflexão, mormente quando o ambiente externo demanda mais e mais esforços de (in)compreensão. Isto porque sou como Machado de Assis: “gosto de catar o mínimo e o escondido. Onde ninguém mete o nariz, aí entra o meu, com a curiosidade estreita e aguda que descobre o encoberto”.

Escrever sobre o estado d’arte do direito em um país de modernidade tardia e com um ensino jurídico standard(tizado) implica desconforto. Daí a constatação da minha LEER. Essa minha Lesão por Esforço Epistêmico Repetitivo se agrava quando tenho de aguentar apreciações feitas a meia-boca sobre o que escrevo; muitos leitores que leem a orelha do texto e depois “perdem a timidez e vão à luta”, desancando o articulista. De todo modo, não são maioria. Mas estão se multiplando. Estejamos atentos. Mientras, faz escuro, mas eu canto, como dizia o poeta.

Mas, no fundo, entendo os comentários irados, destemperados, enfim, os Discursos Epistêmicos de Ódio (os EDH – epistemic discourses of hatred). São discursos ideológicos, que, na verdade, repetem o mecanismo do senso comum. Ideológicos porque partem de um corpus de representações pré-fixadas sobre o mundo, no interior do qual raciocínios pequeno-gnosiológicos são apresentados como universalizantes. Mesmo que o receptor da mensagem saiba que não tem razão ou que, quem sabe, o emissor possa ter razão, ele não reflete, não racionaliza a temática, preferindo construir blindagens contra novos horizontes de sentido. Trata-se da SCG (Síndrome do Casulo Gnosiológico) a partir do qual, mesmo sabendo que 2+2 são 4, preferem sustentar, como em um debate político vulgar, que 2+2 são 5 ou 8. E contra isso nada pode ser feito. Por vezes, trata-se de uma razão cínica, como diria Sloterdijk (invertendo a frase de Marx, que dizia “eles não NÃO sabem o que fazem, mas fazem mesmo assim, ele diz: eles SABEM o que fazem e assim mesmo continuam fazendo); já, em outras, é alienação mesmo. Aí não tem saída, porque uma pessoa alienada, ALI-É-NADA. And I rest my case.

Sigo.  E para contar que a Rádio Justiça me pediu para falar sobre uma decisão do Tribunal de Justiça do Maranhão, que, por intermédio da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Maranhão (TJ-MA), por unanimidade, reconheceu como união estável o relacionamento de uma mulher que ingressou na Justiça pleiteando direitos patrimoniais após o falecimento de um homem casado com outra pessoa e com quem manteve um relacionamento paralelo por 17 anos. Ou seja, o TJ-MA reconheceu como válida a coexistência de uma união estável paralela ao casamento, dizendo ser legal um concubinato adulterino.

Examinei a decisão e concedi a entrevista à simpática Radio. A decisão do TJ-MA é daquelas que simbolizam bem (ou mal) o ativismo judicial que tanto aqui denuncio. Aliás, não há no mundo um ativismo do tipo que tem aqui. É como a Myrciaria cauliflora (nome científico da jabuticaba). Só dá em terrae brasilis.

Ou seja, o TJ-MA (ler aqui), decidiu contrariamente à legislação e à Constituição. A decisão capitaneada pelo desembargador Lourival Serejo considerou plausível o pedido formulado pela apelante para participar das partilhas dos bens do companheiro falecido, uma vez que o relacionamento preenchia todos os requisitos necessários para configurar a união estável, tais como a convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituir família, conforme prevê o artigo 1.723 do Código Civil. Lourival disse que sua tese ultrapassa antigos paradigmas marcados pelo patriarcalismo. Sua frase emblemática: “Entre as novas formas de famílias hoje existentes despontam-se as famílias paralelas. Se a lei lhes nega proteção, a Justiça não pode ficar alheia aos seus clamores”. Mas, se a lei lhes nega a proteção, quem deu ao magistrado a autorização para “fazer outra lei”? Diz, ainda, que a lei é muito rigorosa por tratar as uniões fora do casamento com muito rigor… Hum, hum. Pergunto: O magistrado teria sido eleito pelo povo, conforme a Constituição, que diz que todo o poder emana…do povo? Iria sugerir ao eminente magistrado algumas doses de Dworkin, especificamente, no que tange a distinção entre polices e principles, donde exsurge a diferença de fundamentação entre a atividade do legislador e a do juiz, respectivamente.

Voltando. A Constituição coloca o casamento em primeiro plano a qualquer outra união. Não é porque eu quero. Está lá, bem claro. Isso porque, embora refira que a união estável é reconhecida como entidade familiar, acrescenta que a lei deve facilitar a conversão dela em casamento. Ou seja, dá especial proteção ao casamento. Do jeito que o TJ do Maranhão decidiu, a impressão que se tem é a de que, fazendo uma leitura mais ampla da decisão, está equiparando uma união extraconjugal a casamento, e isso não é possível.

Como diz meu amigo Adalberto Hommerding, magistrado e doutor em direito, “daqui a pouco vão decidir que é possível o sujeito casar duas vezes (o que te confesso, não sei se é bom ou horrível), pois se os fatos sobrepõem-se à Constituição e ao Código Civil, como referiu o desembargador Lourival, então o casamento não vale mais nada mesmo”. E acrescento eu: não é de admirar que o Código Civil esteja refém de um pamprincipialismo. Depois da elevação da afetividade a princípio (sic) normativo, nada mais surpreende; portanto, no caso do reconhecimento do concubinato adulterino, deve ter sido utilizado um “novo” princípio (sic), algo como “o afetuoproprietatis”, a propriedade adquirida com o afeto…

A decisão, em suma, é inconstitucional. E mais: se é reconhecida, para fins de proteção do Estado, a união estável (já nem discutimos mais se entre homem e mulher, ou entre homem e homem, mulher e mulher etc.), a união tem de ser “estável”, atendendo todos os seus requisitos legais. O nosso preclaro desembargador diz que é conditio sine qua non estar a pessoa separada de fato, conforme o que diz o Código Civil, para que se possa caracterizar a união estável, mas, em razão de um caso específico, subjetivamente, “vence” a lei e permite que seja reconhecida a união estável de alguém casado e não separado de fato. TJ-MA 7×1 na lei. Goleada. Quebrou a universalidade. Quebrou a tradição (Gadamer). Quebrou a cadeia da história institucional (Dworkin). Criou uma nova narrativa não agindo como um intérprete-autor. Mas pergunto: Com base em quê? E, por quê? Porque sim?

Há um acórdão do TJ-RS que espanca as dúvidas. Vejamos:

UNIÃO ESTÁVEL. PRESSUPOSTOS. AFFECTIO MARITALIS. COABITAÇÃO. PUBLICIDADE DA RELAÇÃO. PROVA. PRINCÍPIO DA MONOGOMIA 1. Não constitui união estável o relacionamento entretido sem a intenção clara de constituir um núcleo familiar. 2. A união estável assemelha-se a um casamento de fato e indica uma comunhão de vida e de interesses, reclamando não apenas publicidade e estabilidade, mas, sobretudo, um nítido caráter familiar, evidenciado pela affectio maritalis. 3. Não é permitido, no nosso ordenamento jurídico, a coexistência de dois casamentos ou de uma união estável paralela ao casamento ou de duas uniões estáveis paralelas. 4. Constitui concubinato adulterino a relação entretida pelo falecido com a autora, pois ele estava casado com outra mulher, com quem convivia. Inteligência do art. 1.727 do Código Civil. 5. Não comprovada a entidade familiar, nem que a autora tenha concorrido para aquisição de qualquer bem, a improcedência da ação se impõe. Recurso desprovido. (Apelação Cível Nº 70057311425, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 26/02/2014)

Mas, como a jabuticaba não está apenas no TJ-MA, também no TJ-RS existiu já uma decisão similar à do TJ-MA, em que o Judiciário diz que decidiu dar parte da herança à concubina adulterina, a partir de um raciocínio salomônico – sic (Apelação Cível 70047138060). Bom, se era salomônica, não era jurídica. Simples, pois.

O simbolismo da decisão
Pode-se perguntar: sim, mas qual é a importância de uma decisão desse quilate que, ativista e sociologisticamente, decide em favor de uma pretensa “justiça” a favor de uma senhora que foi concubina de um cidadão? A primeira questão: justo para quem? Esse é o busílis do problema. Nosso país é useiro e vezeiro em utilizar argumentos “fáticos” para derrubar a legislação. No direito do trabalho existe até mesmo um princípio (sic) chamado da “primazia da realidade”. Se a moda pega…

Algumas decisões invocam a facticidade que derruba a legislação… Isso provocaria a entrada em campo da proibição de non liquet. Ora, essa história do non liquet deve ser examinada com cuidado. Por vezes, é utilizado para justificar qualquer coisa. Aliás, não há non liquet. As situações que dizem respeito aos relacionamentos concubináticos, etc, estão já devidamente regulamentados. Daí a existência de coisas acacianas, como: se a união estável (que pode ser equiparada ao casamento) exige a prova da ruptura, é exatamente isso que não existiu no caso concreto, porque a mancebia ocorreu durante quase duas décadas. Logo, não havia o requisito legal para se apropriar de qualquer herança, que é a união estável.

O que impressiona, portanto, não é o fato. Mas a sua simbologia. Quando o judiciário se arvora como arauto da justeza e da correção legal pela via da facticidade, ele está, em vez de avançar, atrasando o progresso do direito. Como escrevi na coluna passada, no final do século XIX é que se poderia justificar uma espécie de “socialismo processual” (lembram de Menger e Klein?). Pois é. Hoje isso parece ser uma espécie de direito retrô, algo como um woodstock tardio do direito.

Algumas posturas no direito costumam dizer que isso “é fazer teoria crítica” (igual ao neoconstitucionalismo à brasileira). Ora, “descobrir” que os juízes não são neutros e que eles não são máquinas é estroinar com a inteligência dos juristas mais atilados. E colocar mais de um século de filosofia no lixo. Ora, Ihering já sabia de tudo isso. Philipe Heck também. E o que dizer dos juízes da “Escola do Direito Livre”? Eles sabiam que o juiz não é máquina, que “é humano como nós” e outros blá blá blás. A questão é que o caldo engrossa nos séculos XX e XXI. Se “a vontade” supera “a razão”, a questão é: como controlar essa vontade? Portanto, o ponto não é explicar a vontade incontrolada e, sim, como evitar que a vontade (e suas decorrências, como ideologias, gostos, desejos, etc) se sobressaia sobre a lei. Como evitar que “o que eu penso sobre o mundo seja utilizado como fator de decisão sobre o direito dos outros”, mormente quando-a-lei-diz-o-contrário?

Vou me repetir: direito não é moral. Direito não é sociologia. Direito não é filosofia. Direito é um conceito interpretativo e é aquilo que é emanado pelas instituições jurídicas, sendo que as questões a ele relativas encontram, necessariamente, respostas nas leis, nos princípios constitucionais, nos regulamentos e nos precedentes que tenham DNA constitucional, e não na vontade individual do aplicador (mesmo que seja o STF).

Sei que o réu (o legislador) e nem o Poder Executivo (que pode remeter projetos de lei e emitir decretos e medidas provisórias) não se ajudam muito. A feitura das leis no Brasil é realmente um processo salsicheiro. Lobbies baratos (no sentido de baixo-clero) e caros (no sentido dos interesses envolvidos fazem com que o processo legislativo ande muito mal, bastando ver o que, há poucos dias, fez o Senado, que, atendendo a uma guilda de interessados diretos no butim, aprovou a facilitação da revalidação dos diplomas de outros países no que tange à pós-graduação, com o que diplomas de final de semana tirados, por exemplo, em Ciudad del’Este passarão a valer em terrae brasilis com processo facilitado – na verdade, um processo “tipo gambiarra”). Afinal, terrae brasilis temMyrciaria cauliflora (nome científico da jabuticaba). Só aqui!

Mas, mesmo assim, ainda há uma Constituição que deve ser respeitada. Se o legislativo se dobra às pressões de grupos, guildas, súcias e outros quetais, sempre temos ainda as arguições de inconstitucionalidade. E aqui entra o nosso trabalho. Por isso, fundamentalmente, deveríamos apostar na doutrina, que deveria fazer constrangimentos epistemológicos sobre o judiciário, para que este valorize e leve o texto da Constituição a sério.

Mas, atenção: não deve o Judiciário dar maus exemplos, fazendo ele mesmo dribles hermenêuticos na legislação. Isso não fica bem. E incentiva o parlamento a fazer a mesma coisa. E quem perde é a democracia. Simples assim!

Paro por aqui, porque a LEER está me incomodando! E quem sofre de (e com a) LEER, sabe do que estou falando…!

Um post scriptum : as canetas ungidas para concursos!
Coloquei um linimento (refiro-me ao velho Linimento Pagé) e, via oral, ingeri uma dose reforçada de Emulsão Scott para aplacar minha LEER, abrindo espaço para um post scriptum. É que meu amigo Astor Wartchow me mandou, indignado, um link sobre um “novo produto” vendido por uma igreja (neo)pentescostal (ou sei-lá-que-classificação): trata-se da caneta ungida para concursos. Vale a pena ver. Genial. Como ninguém pensou nisso antes? Talvez aí esteja a solução para os quiz shows em que se transformaram os concursos. Só com caneta santa. Houve uma época em que a Igreja católica vendia lascas da cruz de Cristo (tantas, que já chegara a uma floresta…). Lembro-me de uma historinha do Tio Patinhas, em que Donald, entrando em um museu, aponta para uma relíquia: os ossos de Cristo quando criança.

Genial a alegoria dos ossos de Cristo, não? Que cabe para a “caneta santa”. Vou vender sacolas (ungidas e santas) para estocar comida. E vou fundar uma dissidência da Igreja da Verdade Real. Sugiro que o mesmo pastor do vídeo (ou outro) unja (sic) os resumos e resumões, os resumos plastificados e os manualões de direito simplificados e/ou facilitados. Ou vender “água para concursos”: na hora da compra, o utente já ganha uma garrafa d´agua santa para umedecer a capa (claro que, no caso dos resumos plastificados, é possível ser mais generoso com a água). Li na Bíblia, na parte do Apocalipse – bem nas entrelinhas da minha versão em sânscrito clássico-neo-tardelino – que o caos viria no dia em que, em um determinado país de modernidade tardia, depois de uma derrota em um torneio em que os inimigos atirariam sete bombas em algo que tinha sete metros de largura, alguém venderia canetas ungidas para passar em concursos públicos.  O que mais estaria faltando, principalmente depois que, em Estado desse mesmo país, uma ONG ganhou nove milhões só para atualizar o cadastro de pessoas carentes (claro que alguém recebia uma mesada por isso)? Temos chance ainda?

Cartas para a coluna (que serão devolvidas devidamente “ungidas”).

FONTE: CONJUR

Por Rizzatto Nunes

Nos Estados democráticos, uma das principais garantias é a da liberdade de pensamento e de expressão. O indivíduo sabe que pode pensar tudo e falar quase tudo. E sua opinião pode ser propagada. De fato, somos livres para falar. Mas, quem é que nos ouve?

Artistas das mais variadas estirpes e apresentadores de tevê são ouvidos, isto é, exercem plenamente seu direito de se expressar livremente. Basta ficar com o exemplo da apresentadora da tevê norte-americana Oprah Winfrey, que exerce uma enorme influência sobre seu público mundial de milhões de pessoas. Mas, e o cidadão comum, quem ouve? Será que ele tem de aguardar o momento das urnas para se fazer ouvir? É só isso? E as reivindicações?

É que, naturalmente, de nada adianta poder se expressar se for apenas para que as palavras viagem com o vento. Lançar palavras ao léu serve para quê? Adianta falar sem interlocutor eficiente?

Meu amigo Outrem Ego, para responder minhas indagações, me contou a piada do rabino que, todo dia, ia ao muro das lamentações pedir que Deus mandasse finalmente a paz para a região. Um dia, um repórter foi entrevistá-lo. Perguntou: “O senhor vem aqui todos os dias?” “Venho”, disse ele. “Há quanto tempo?”. “Trinta anos, respondeu”. “E o que o senhor sente?”. “Sinto como se estivesse falando com a parede”.

***

A verdade é que exerce realmente “liberdade de expressão” aquele que consegue ou pode ser ouvido. E, nos tempos atuais, os que podem são os que governam os mercados e as sociedades; os que têm canais de comunicação eficazes como tevês, rádios, jornais; os grandes empresários que fazem seus produtos e serviços falarem; os líderes religiosos, claro, enfim aqueles que exercem poder de fato econômico, político ou religioso. Os demais têm muita dificuldade de fazê-lo. Quanto às redes sociais, elas são uma esperança: dali pode surgir algo.

Agora, examinemos o panorama dos movimentos de rua dos últimos tempos no Brasil. Será que os vários integrantes dos grupos de reivindicações estão sendo ouvidos? Por quem? As pessoas que eles querem atingir, sentem-se atingidas? Será que a tática está correta?

Quando, recentemente, na cidade de São Paulo, os motoristas e cobradores de ônibus (chamados de rodoviários) abandonaram seus veículos literalmente nos leitos das ruas interrompendo o tráfego, meu querido amigo perguntou: “Será que os empresários do setor estão ouvindo as reclamações dos rodoviários? Parar o trânsito da maior cidade da Americana Latina ajuda a melhorar a audição dos patrões?”.

E o que dizer dos professores municipais da cidade de São Paulo, que estão em greve há mais de um mês? Paralisar a avenida Vinte e Três de Maio por várias horas, prejudicando literalmente milhões de pessoas, faz com que o prefeito amplie sua capacidade auditiva?

Meu amigo, após assistir a tantos movimentos e paralisações (paradoxalmente o movimento de reivindicação tem paralisado as cidades), apontou um aspecto relevante: o da necessidade de busca de apoio do restante da sociedade. “Mas, como obter solidariedade dos demais, se estes acabam sendo prejudicados pelos que reclamam?”, perguntou. E ele realçou: “Veja a greve dos professores municipais de São Paulo. No início, eu vi com muita simpatia os pleitos, afinal os professores merecem bons salários, boas condições de trabalho, etc. Eles são muito importantes para a sociedade. Mas, quando vi que, em várias oportunidades, eles paralisaram por horas a cidade de São Paulo, prejudicando milhões… Repito: milhões de paulistanos, desisti de pensar neles. Não é possível que o grupo pense apenas em si mesmo e esqueça os direitos dos outros”, disse, dessa vez indignado.

De fato, esses movimentos que prejudicam de forma extraordinária a vida da cidade e das demais pessoas é altamente improdutivo, porque desde logo não consegue maior adesão popular. E são fruto de uma ilusão: a de que os responsáveis em resolver seus problemas ou atender suas demandas ouvirão suas reclamações exatamente por que estão paralisando a cidade. (Anoto, claro, que: ou eles estão iludidos ou mal intencionados e querem mesmo paralisar a cidade, usando as greves e reivindicações como desculpa. Isso é também possível).

Os motoristas e cobradores de ônibus não foram mais nem menos ouvidos porque prejudicaram milhões de pessoas. Esse tipo de ação não assusta políticos nem empresários. Normalmente, quando explodem problemas nas ruas, o que se vê é povo contra povo, com a polícia no meio ou ao lado assistindo. Os empresários estão confortavelmente acomodados em seus escritórios ou em casa com a família, assim como os políticos. É preciso mudar o projeto do grito para ser ouvido.

Meu amigo lembrou uma questão típica de consumidor. Quando o consumidor deixa de comprar algum produto ou cancela uma assinatura de um serviço ou se nega a renovar um contrato, etc., é certamente ouvido pelo empresário-fornecedor. Aliás, o consumidor nessas hipóteses até inverte a situação: o fornecedor passa a procurá-lo para ouvi-lo! Lembrou também dos boicotes que são bem utilizados nos mercados mais desenvolvidos, como o norte americano. Os consumidores, reunidos em associações de defesa do consumidor ou mesmo de maneira informal, organizam boicotes a certos produtos, a supermercados que vendem produtos deteriorados, a estabelecimentos financeiros, etc.

Esses consumidores organizados servem de exemplo para manifestações. Ele deu uma sugestão: “Querem mesmo afetar os empresários, os patrões, os políticos? Chamar a atenção deles? Então, atinjam seus bolsos ou algo que os façam parar e refletir. Os motoristas e cobradores de ônibus, por exemplo. Poderiam continuar trabalhando regularmente oferecendo viagens grátis para a população. Aí sim conseguiriam apoio popular e assustariam os patrões”.

Utilizar as redes sociais de maneira inteligente, organizando boicotes e abaixo assinados pode ser mais eficaz que paralisar ruas e avenidas. Não só mais eficaz, como geraria maior apoio das demais pessoas e assim mais legitimidade.

Não é difícil descobrir que os gritos das ruas somente são ouvidos quando há intensa participação popular. Foi o que quase aconteceu em junho de 2013, mas o apoio aos protestos arrefeceu com todos os demais problemas ocasionados pelas passeatas, que atrapalha fortemente a vida de todos: foi-se esvaziando o conteúdo das reivindicações, muitas vezes importante para toda a sociedade, e enfraquecendo os movimentos.

Além disso, lembro que existe um conflito de direitos, conforme tem sido amplamente apresentado por juristas, conflito esse ligado às garantias fundamentais do direito à liberdade de pensamento, expressão e reunião (Constituição Federal, art. 5º, inciso IV, IX e XVI) e do direito de ir e vir (CF, art.5º, inciso XV)

Não entrarei nessa discussão, mas quero apenas lembrar o que diz a CF a respeito do direito de reunião:

“Todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente” (art. 5º, XVI).

A garantia constitucional, portanto, impõe o caráter pacífico e sem armas. Não basta não portarem armas, a reunião há também de ser pacífica. Se alguém estiver de posse de qualquer tipo de arma já há uma violação. E, mesmo sem armas, não sendo pacífica, também. Logo, é de se ver que colocar fogo em pneus e em latões de lixos no meio das ruas e estradas está longe de receber a garantia constitucional. Ademais, qualquer reunião, para receber a proteção legal, tem que ser previamente comunicada à autoridade competente. Simples assim. Agora, entenda-se, “previamente” não significa meia hora antes, mas o tempo necessário para que as autoridades possam garantir a segurança pública e a locomoção das demais pessoas que não querem participar da reunião. Aliás, diga-se bem claramente isto: participar ou não da reunião há de ser livre; ninguém pode ser obrigado a dela participar nem nela ficar preso!

Penso que, infelizmente, não devemos ter ilusões com o resultado desses movimentos por causa do modo como estão sendo projetados e executados. O tempo passará e as pessoas que tanto gritaram com ou sem megafone acabarão ficando como o rabino da piada: sentirão que andaram falando com a parede!

FONTE: MIGALHAS

Um novo produto: o usucapião antiepistêmico
No Direito de terrae brasilis velhas teses se encalastram no imaginário social e jurídico e impedem o surgimento de novos saberes. Trata-se de algo que, pela passagem do tempo, já pode ser considerado como usucapião (anti)epistêmico, isto é, a sedimentação de algo errado e que passa a fazer parte do patrimônio do utente (e da comunidade jurídica). Usucapião antiepistêmico é uma variante do senso comum teórico dos juristas. Ou, como diria Warat, uma “constelação de representações, imagens, pré-conceitos, crenças, ficções, hábitos de censura enunciativa, metáforas, estereótipos e normas éticas que governam e disciplinam anonimamente os atos de decisão [judiciária] e de enunciação [do direito]”.[1]

Uma das teses equivocadamente usucapidas é a de que as leis “se bastam”, à revelia da Constituição. Com efeito, essa questão da relação “lei-Constituição” é algo que o Constitucionalismo Contemporâneo demorou muito para convencer os adeptos de positivismo clássico. Por exemplo, Ferrajoli passou por isso na Itália. Os juristas conservadores teimavam em continuar a aplicar os velhos códigos, ignorando a Constituição. Por isso, criou a sua teoria garantista. Por ela, uma lei tem dois âmbitos: vigência e validade. Ela pode ser vigente; mas a sua validade só será aferida na conformidade com a Constituição. Simples e ao mesmo tempo complexo. Até hoje tem gente que acredita que as leis podem valer mais do que a Constituição.

Em terrae brasilis isso é corriqueiro. Não fosse assim e já teríamos novos códigos. Não fosse assim e já teríamos feito uma filtragem hermenêutico-constitucional das velhas leis. Não fosse assim e a Lei das Contravenções Penais já não existiria no plano da validade. Não fosse assim e o sistema acusatório já teria sido aplicado pelo Poder Judiciário e Ministério Público.

Nesse sentido, basta observar algumas questões que, pelo seu valor simbólico, representam o modo pelo qual a instituição “positivismo” assegura a sua validade mesmo em face da emergência de um novo paradigma. É o caso de três dispositivos que funcionam como elementos de resistência no interior do sistema jurídico, como que para demonstrar a prevalência do velho em face do novo.

Três exemplos de usucapião antiepistêmico
Vejamos: mesmo com a vigência de um novo Código Civil desde 2003, foi aprovada a famosa lei como nome de chocolate, a LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Uma lei patética, que nada mais faz do que reproduzir o que dizia a velha LICC (Lei de Introdução ao Código Civil), de 1942. Segundo o artigo 4º, “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”.

Ora, uma teoria do direito que quer ser séria não pode se quedar silente em face desse estado d’arte. Com efeito, ao se manter, nesta quadra da história, uma “lei de introdução ao Direito” (sic) pautada na interpretação do Código Civil e nos parâmetros para uma aplicação “geral” do direito, está-se contribuindo para uma resistência de um modelo (positivista) em relação ao novo constitucionalismo, que ingressa na história justamente para superar o antigo modelo. Desse modo, jamais se terá a constitucionalização do direito civil; no máximo, ter-se-á uma “codificação” da Constituição. A “Vontade de Constituição” (que nos remeteria ao fundamento do Estado Democrático de Direito) soçobra na “Vontade de Sistema” de uma malsinada “consciência legislativa”. É por isso que a LINDB apenas confirma a resistência positivista aqui denunciada. Trata-se, pois, de uma contradição: em pleno pós-positivismo, é mantido o principal ferramental do positivismo (na verdade, do positivismo mais primitivo e ingênuo). Mas o mais ridículo é a alusão que a LINDB faz aos princípios gerais do direito. Em Hermenêutica e(m) Crise trituro essa questão.

Já o artigo 335 do Código de Processo Civil, de 1973, acentua que, “em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial”. Consta que no projeto do novo CPC essa redação permanece, com pequenos ajustes gramaticais. A questão é: qual é a necessidade de um dispositivo desse jaez?

É flagrante a inconstitucionalidade e a incompatibilidade paradigmáticas ao se admitir a validade de dispositivo processual prevendo a aplicação de “regras de experiência comum subministradas pela observação…”, como se ao juiz fosse dado, em pleno Estado Democrático de Direito, o poder de suprir lacunas a partir de juízos particulares. Dizendo de outro modo, a questão, no fundo, é paradoxal: os princípios antes autorizadores do “fechamento do sistema” a partir do exercício da discricionariedade nos casos difíceis (omissão da lei, lacunas etc.), agora soçobram diante dos princípios constitucionais instituídos justamente para evitar essa “delegação” em direção ao protagonismo judicial.

Vale registrar: não raro tais institutos chegam a ser rechaçados até pelos que pretendem dar continuidade ao criticado paradigma positivista. É o caso do processualista e jusfilósofo Michele Taruffo, o qual, embora se auto-defina como “positivista crítico” e pregue a “discricionariedade utilizada racionalmente” na decisão judicial em termos de “livre-convencimento motivado”, mesmo assim critica o conceito de “máxima de experiência”, por julgá-lo:

“[...] mais desorientador do que útil: tende, de fato, a dar a impressão de que as máximas exprimam generalizações universais (ou pelo menos fundadas no id quod plerumque accidt), podendo, portanto, embasar inferências capazes de produzir conclusões dedutivamente certas (ou pelo menos próximas à certeza). Essa impressão é, entretanto, falaciosa, pois em muitos casos as noções formuladas nas máximas de experiência não exprimem qualquer generalização fundada em alguma base cognoscitiva; ao invés disso, exprimem nada mais do que lugares-comuns, preconceitos e estereótipos, consolidados em alguma medida no senso comum (que não correspondem, contudo, a qualquer conhecimento efetivo de algo)”[2].

Bingo. Neste ponto, Taruffo está certo. É esse o imaginário que prospera; são posicionamentos como estes que impedem efetivas e substanciais alterações nos códigos. Máximas de experiência, presunções, induções, preenchimento de lacuna, omissões, princípios gerais do direito etc. Tudo isso só releva a prevalência do velho. Sim, o velho que não morre e que não deixa o novo nascer.

Em linha similar, tem-se o artigo 3º do Código de Processo Penal, também da década de 40 do século passado, segundo o qual “a lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais do direito”. Esse dispositivo repete alusão ao apelo que o juiz deve fazer aos princípios gerais do Direito (sic), tal qual o aludido artigo 4º da LINDB, incluindo, entre eles, a equidade. Ainda há pouco o Supremo Tribunal Federal (HC 103.525) deixou de aplicar o artigo 212 do CPP em um caso em que o juiz elaborou toda a prova (não esqueçamos que o artigo 212 diz que o juiz somente fará perguntas complementares…). Argumento do STF: o réu, condenado a 8 anos de reclusão, não teria provado o prejuízo. Fundamento do Pretório Excelso: o princípio geral do direito “não há nulidade sem prejuízo”.

Observe-se que o problema não é só de nomenclatura, não valendo, portanto, a assertiva, por vezes vista em parte da literatura nacional, de que os princípios gerais do direito foram “positivados” na Constituição. Isso é inaceitável.

Insisto: trata-se de uma análise equivocada da função dos princípios constitucionais. Ou seja, enquanto os princípios gerais do Direito se constituíam em uma “autorização” para a discricionariedade, um fator que justificava a “saída” do juiz do sistema codificado para solucionar o caso que lhe era apresentado e que não encontrava resposta no Código (foi para isso que dispositivos desse jaez foram colocados nos Códigos), os princípios constitucionais apresentam-se, contemporaneamente, como um contraponto a essa discricionariedade.

Numa palavra final
A força simbólica desses dispositivos que fincam os marcos do positivismo no interior do (novo) constitucionalismo enfraquece sobremodo o valor da doutrina na construção do conhecimento jurídico, com o consequente fortalecimento do papel do aplicador da lei. Cada vez mais, os juristas ficam à mercê de decisões tribunalícias, como a dar razão ou a repristinar as velhas teses do realismo jurídico, pelas quais o direito se realiza na decisão, forma acabada de um positivismo que, buscando superar o normativismo exegético, abriu, historicamente, o caminho para discricionariedades e decisionismos. Do mesmo modo, não há como compatibilizar o (novo) constitucionalismo e positivismo jurídico, porque mesmo o primeiro constitucionalismo era contrário ao positivismo.

Trata-se, pois, de entender que, se o primeiro problema metodológico — como se interpreta — tem uma resposta que está fundamentada na superação do paradigma representacional, em que não mais cindimos interpretação de aplicação, o segundo — como se aplica — parece bem mais difícil de resolver, isto é, aqui se trata de dar uma resposta talvez ao maior desafio do Direito nestes tempos de pós-positivismo: como evitar decisionismos, ativismos etc. e alcançar uma resposta correta (adequada constitucionalmente) em cada caso. Ou seja, como transformar a Constituição — e a sua interpretação — em um direito fundamental do cidadão, no sentido de que o resultado dessa interpretação não seja fruto de um sujeito solipsista ou dependente de métodos igualmente elaborados a partir do (velho) paradigma representacional.

Enfim, a questão é: como fazer com que a comunidade jurídica acredite que não basta que algo esteja na lei? Não basta que o CPC fale em regras de experiência; não basta que que o CPP fale em “princípios gerais do direito”; não basta que a Lei Complementar 64 fale em presunções e induções; não basta que a lei-com-nome-de-chocolate (LINDB) apresente um monte de sandices… A questão é: tais dispositivos podem se manter diante da Constituição e do que representa o novo Constitucionalismo em termos paradigmáticos? Eis um antigo dilema: o novo e o velho, o velho e novo…

Post Scriptum: por que os leitores acham que um juiz pode aplicar a tese da insignificância para o valor de R$ 20 mil em caso de descaminho? E, ao mesmo tempo, centenas de juízes estão negando a aplicação desse mesmo princípio para ladrões de sabonete e whisky barato? Por que os leitores acham que o artigo 212 do CPP foi tornado ineficaz? Por que ninguém se impressiona com o dispositivo da LC 64, que no artigo 23 diz que o juiz pode julgar por presunções? A resposta é simples: o texto acima é um dos sintomas da crise do direito. Uma crise paradigmática — de cariz filosófico — que venho denunciado há mais de vinte anos. Até quando isso será assim?


[1] Warat, Luiz Alberto. Tomo I. Interpretação da lei: temas para reformulação. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1994. p.13.

[2] Taruffo, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construção dos fatos. Trad. Vitor de Paula Ramos. Madri: Marcial Pons, 2012. p. 81.

Por Lenio Streck

Fonte: CONJUR

Entra em vigor a partir desta terça-feira, 8,resolução da Anatel que permite ao consumidor cancelar qualquer serviço de telefonia (fixa, móvel, TV por assinatura e internet) sem ter que falar com nenhum atendente.

A partir de agora, ao telefonar para o call center, a opção de cancelamento constará no menu principal. Na internet a opção também deverá estar visível para os consumidores.

Transparência

A resolução 632/14 foi aprovada em fevereiro e busca aumentar a transparência nas relações de consumo e ampliar os direitos de quem utiliza telefonia fixa e móvel, internet e televisão por assinatura.

Ainda de acordo com o texto aprovado, todas as recargas de celular pré-pago terão validade mínima de 30 dias.

As operadoras também deverão oferecer duas outras opções de prazo de validade de créditos, de 90 e 180 dias.

Fonte: MIGALHAS

A Secretaria Nacional do Consumidor lançou na última sexta-feira (27/6) o portal consumidor.gov.br, idealizado para ser uma plataforma alternativa de solução de impasses criados pela má prestação de serviços. Reclamantes e empresas poderão chegar a um acordo sem a intervenção do Judiciário. O serviço está disponível para consumidores de 12 estados: Acre, Amazonas, Distrito Federal, Espírito Santo, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Paraná, Pernambuco, Rio de Janeiro e São Paulo.

“A soma da população desses 12 estados representa quase 60% da população brasileira”, disse a secretária nacional do Consumidor, Juliana Pereira. A expectativa do governo é que o serviço esteja disponível aos consumidores de todo o país a partir de 1º de setembro, quando, segundo Juliana, as equipes dos Procons estaduais que ainda não contam com o serviço já terão sido treinadas.

Ao apresentar o portal, a secretária afirmou que a nova ferramenta vai estender o alcance do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, já que, das 5.570 cidades brasileiras, apenas 800 contam com um escritório do Procon. “Temos um imenso número de brasileiros que não têm onde reclamar, onde se manifestar. Com isso, o Estado segue não sabendo o que acontece em relação ao atendimento a esses consumidores”.

Por se tratar de um serviço mantido pelo Estado, só será possível apresentar queixas contra as companhias que aderirem voluntária e formalmente. De acordo com a secretária nacional, mais de 100 empresas já manifestaram o interesse em se associar, incluindo Banco do Brasil, Bradesco, Itaú, Caixa, Santander, Embratel, Vivo, Claro, Oi, Tim, Amil e Avianca.

“Buscamos uma solução alternativa para os conflitos de consumo. Com ele, o país vai ganhar mais transparência nas relações de consumo. Para as empresas, isso é bom porque elas passarão a ter um diagnóstico preciso. O Brasil como um todo ganha, pois uma ação judiciária, hoje, custa muito. Inclusive socialmente, já que gera descrença e desconfiança”, acrescentou Juliana. Para Cardozo, a iniciativa é um “importante passo para desafogar o Judiciário”.

Repercussão
Na visão do advogado Francisco Antonio Fragata Jr., especialista em Direito das Relações de Consumo e sócio do escritório Fragata e Antunes, a iniciativa é “paternalista”. Ele sustenta que já existem portais privados similares, com credibilidade junto à população.

“À União caberia dedicar seu tempo aferindo a qualidade desses sites particulares. Porém, a tutela do Estado deve ser reduzida quando os próprios consumidores por suas associações, ou empresas, passam a cuidar bem do assunto. Assim, apesar de não se poder ser contra um site como esse, não é possível deixar de comentar a postura paternalista do governo central”, afirmou.

Segundo Letícia Zuccolo Paschoal da Costa, da banca Edgard Leite, o portal vem para somar. “Trata-se de mais um serviço para auxiliar os consumidores a obter respostas efetivas dos fornecedores”, diz.

Para ela, no entanto, é preciso que, depois de resolvidas, as reclamações sejam retiradas do ar. Caso contrário, sustenta, a imagem da companhia continuaria sendo prejudica.

Louvável foi a palavra usada pelo advogado Francisco David Veras Rocha, do escritório Rocha, Marinho e Sales, para definir o portal. “Espera-se que, mais do que um centro aglutinador de reclamações e avaliações, o site torne-se verdadeiro canal de comunicação, permitindo, inclusive, que as empresas respondam às considerações que lhes forem direcionadas, possibilitando, a partir do diálogo, que os conflitos sejam solucionados extrajudicialmente e, portanto, de forma mais célere.”

FONTE: CONJUR

Seguir

Obtenha todo post novo entregue na sua caixa de entrada.

Junte-se a 72 outros seguidores