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Por Lenio Luiz Streck

Fonte: CONJUR

Andei pelo shopping e entrei em uma grande livraria. Passei pela filosofia, pela história… e cheguei no direito. Um abismo. É inegável que a maior parte das prateleiras estão lotadas de livros simplificados e simplificadores. Autoajuda jurídica. Clichês jurídicos. Fórmulas para passar em concursos. Estandes repletas de livros feitos para “resolver” os problemas do Direito.

Fast food jurídico: eis a solução. A moda. Dia desses, vi um destes jovens professores divulgando sua obra pelo Face: Código Penal para Concursos… fantástico, já não é mais o Direito Penal… é o Código Penal que é para concursos! Deve ser um NCP. E dizia: superatualizado. Será que o adjetivo “atualizado” comporta superlativo? Enfim, coisas de resumocracia.

Parece óbvio que estamos diante de uma “Pedagogia da prosperidade.” Sim, é isso que a cultura fast tem vendido aos “fiéis”. A possibilidade de se “aprender” direito sem “estudar direito o Direito”. Fácil. De forma direta. Sem intermediações. Há décadas que eu denuncio isso. Em conferência no Superior Tribunal de Justiça, sugeri a mudança dos concursos de cima para baixo, forçando, assim, a que as faculdades e os cursinhos se adaptem. Hoje ocorre o contrário. As faculdades e os cursinhos (e a doutrina “fast”) se adaptam àquilo que a prova da OAB e os concursos exigem. Já escrevi mais de uma dezena de artigos com sugestões e críticas a quem elabora as questões de concursos. Parece que esse “modelo” ou “método” de elaboração de concursos contaminou o ensino jurídico, entrando para dentro da sala de aula. E isso forjou uma resistência contra discursos críticos.

Áreas como medicina, física e filosofia fazem troça da área jurídica. Na Capes, há algum tempo, dizia-se, na cúpula, que o Direito deveria ser transformado em uma área profissionalizante. Tal é a visão das demais áreas em relação ao que se está fazendo.

O que quero dizer é que o ensino jurídico — que cada vez mais reproduz do tipo de literatura jurídica facilitada-simplificada-resumida (etc) — produz uma blindagem, de modo que sua alienação é tamanha ao ponto de impedir o desenvolvimento de qualquer senso crítico. Aqueles que buscam um senso crítico passam a ser desdenhados e chamados de elitistas. Aceito a pecha. Orgulho-me de propor um ensino e uma doutrina aprofundada (se se quiser, chame-se a de elitista). Parece haver uma rebelião da mediocridade. A pergunta que fica é: ensinar direito é possível, no meio dessa algaravia?

Uma questão que ainda não foi levantada e que merece reflexão: É apropriado ou adequado — em termos de “ideal de vida boa” (eudaimonia) — ensinar truques/estratégias para passar em concursos? Aqui parece bom ler o Conto de Aula, de Machado. Queremos juízes, defensores, promotores, etc, que saibam Direito ou que sejam espertos? Queremos expertos ou espertos? Ou alguém vai me convencer que coaching jurídico (ou algo desse jaez) é coisa séria, no sentido de aprimorar o saber?

Este é um debate que deve ser iniciado. Concurso é um meio; não pode ser um fim em si mesmo. Ah, alguém dirá: o meu cursinho não ensina isso ou desse modo. Ou: eu trabalho a partir de uma metodologia de memorização. Outros dirão, em defesa de “métodos” tipo jus-jitsu, autoajudas, ninjas e correlatos, que se trata tão-somente de uma mera estratégia para passar em concurso, que não é uma pedagogia “em si” e que não visa a ensinar, porque o conteúdo o aluno já deve trazer da faculdade. OK. Muito bem. Eu até aceitaria a explicação, se o ensino nas faculdades não tivesse sido de há muito invadido pela mão invisível desse imaginário resumocrático. A “pedagogia da prosperidade” chegou nas faculdades. De há muito. Esse é o problema.

No Brasil, os concursos ganharam vida própria: viraram grandes negócios. Conduzidos pela adamsmithiana mão invisível da concursocracia, passaram a incrementar quiz shows que cobram decorebas e espertarias, retroalimentados por uma indústria de livros-apostilhas-resumos e afins. Um círculo vicioso.

Pronto. Não queria ter voltado a esse assunto antipático. Mas diante de algumas reclamações sobre a coluna em que tratei da teoria da graxa e quejandos, além de criticar textos ou livros que ensinam a chutar, tive que voltar a falar disso.

(…)

 

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SENSO INCOMUM

Por Lênio Streck

A coluna tem um subtítulo que ajuda a resumir o conteúdo, esclarecendo a frase do título (que vem de uma máxima do Barão do Itararé): O ensino jurídico, as práticas jurídico-judiciárias, a fantasia de herói e os fanqueiros literários de Machado de Assis.

Pois lendo uma porção de livros nestes dias — acabo de concluir e entregar na editora o meu Dicionário de Hermenêutica Quarenta Temas Fundamentais da Teoria do Direito —, deparei-me novamente com Machado de Assis, com um conto, não muito lembrado, chamado Fanqueiros Literários (o estagiário levanta a placa para avisar que “fanqueiros”, neste caso, vem de fancaria e não de funk). Do século XIX para o século XXI, os fanqueiros literários se multiplica(ra)m.

Machado sabia das coisas. No seu tempo. E sabia que isso só pioraria. Oiçamo-lo: “Querendo imitar os espíritos sérios, lembra-se o fanqueiro de colecionar os seus disparates, e ei-lo que vai de carrinho e almanaques na mão — em busca de notabilidades sociais. (…) O livrinho é prontificado e sai a lume. A teoria do embarcamento dos tolos é então posta em execução; os nomes das vítimas subscritoras vêm sempre em ar de escárnio no pelourinho de uma lista-epílogo”.

E completa, sarcasticamente, o nosso Flaubert: “Mas tudo isso é causado pela falta sensível de uma inquisição literária! Que espetáculo não seria ver evaporar-se em uma fogueira inquisitorial tanto ópio encadernado que por aí anda enchendo as livrarias! ” Bingo.

Ainda: “Até aqui as massas tinham o talento como uma faculdade caprichosa, operando ao impulso da inspiração, santa sobretudo em todo o seu poder moral. Mas cá as espera o fanqueiro. Nada! O talento é uma simples máquina em que não falta o menor parafuso, e que se move ao impulso de uma válvula onipotente. É de desesperar de todas as ilusões!”

Claro que não quero index ou fogueiras. Nem Machado queria. Falava em sentido figurado. Como eu. Por que estou escrevendo isso? Para dizer — voltando ao nosso cotidiano do que se transformou o Direito (ensino, doutrina e aplicação) — que por aqui se aplicaria bem a tese machadiana do fanquerismo. Direito standard. Prêt-à-porter. Machado coraria de vergonha. Ele, por certo, como eu faço, estocaria comida.

Sigo. Nestes tempos de crise, cresce o solipsismo. Sobe a temperatura do individualismo. É o que vem sendo vendido. Cada um por si. Você é um self made man. Você consegue. Pode até ser ministro. E do Supremo Tribunal Federal. Não importa a estrutura. Importa é você. Você pode ser um herói(na). Como Zorro ou Batman. Nas histórias do oeste americano, o cavaleiro solitário chega e coloca ordem nas coisas. Para que a lei (claro, o status quo) volte a prevalecer, o herói não precisa… de lei. Só da lei… dele mesmo. Batman é um bom (ou mau) exemplo disso. Ele acusa, julga e condena. Sem direito à defesa.

A fantasia-do-self-made-man-of-justice é o nirvana de quem acha que o país necessita de heróis. Necessitar de heróis quer dizer que podemos colocar na fantasia a nossa incapacidade de superar a burocracia e a ignorância. Em vez de pesquisar, estudar a fundo o direito, por exemplo, pegamos um atalho. Vamos pelo caminho do resumo. Atalho é sempre um caminho facilitado para chegar antes dos outros. Você pode pegar esse atalho, eis a mensagem. Fantasie-se de herói. Mas, lembremos que os heróis ou super-heróis tem dupla identidade. Normalmente a sua vida é medíocre, como a de Clark Kent, que é um repórter de meia tigela. Entretanto, na sua vida dupla, transforma-se.

No século XIX Machado era um crítico feroz do alpinismo social e da mediocridade que isso representava. Há um conto para cada “ocasião”. Veja-se o “Suje-se gordo”. Machado de Assis era um visionário. Escreveu, por exemplo, além dos Fanqueiros Literários e Teoria do Medalhão, o conto Ideias de Canário,[1] um texto que antecipa a discussão sobre solipsismo que somente seria feita décadas depois por Wittgenstein, Heidegger, Gadamer e outros. Se Machado lesse a literatura jurídica utilizada em concursos, salas de aulas e em cursinhos, por certo teria escrito outro conto antológico sobre eles. E aplicaria a Teoria do Medalhão. Janjão (o filho a quem o pai ensina a teoria de como ser “medalhão”) se encaixa como uma luva. Ou as Memórias Póstumas de Brás Cubas (ele também cursou direito e não aprendeu nada…).

De todo modo, nestes tempos de pós-verdade (tudo virou narrativa; já não existem fatos, apenas versões e camuflações), o Comissário Gordon não mais precisa chamar o Batman. Basta acessar o Facebook. Bingo.

Nas redes, lê-se o oferecimento de coachings tipo planeje-e-passe, com certificação em inglês: Certified Professsional Coach. Com direito a propaganda de autoajuda em que aparece uma foto de sapatos e bolsas caras (expensive) e o indicativo do twitter @projetojuizadiva.

Vejam o jeito em que está a coisa toda: Tem um curso de preparação para concursos — vi isso nas redes — que faz propaganda dizendo que lá tem pessoais reais que ensinam Direito (professores que “só são professores” ou “só são advogados” — sic — devem ser ficções, certo?). “Pessoas reais”, segundo a publicidade, são aquelas que passaram em concurso e… ensinam aos outros como se faz. Aqui, há até uma ambiguidade: pessoais “reais” — em um país de alpinismo social elevado baseado nas carreiras públicas — parece querer dizer “realeza”. Se não foi intencional a expressão “pessoas reais”, então foi ato falho. Traduzindo: “— plebeus: venham estudar com a realeza”.

Pois é. Ensino jurídico, concursos, coaching. De fato, o Brasil não é para principiantes. Pindorama não é para amadores. Pindorama exige uma doutrina coaching. Tudo o que está aí é fruto de muitíssimo esforço. Uma observação lateral: já estão discutindo a figura do “advogado robô”, [2] segundo li na ConJur. A temática envolveu a AGU (não fui eu quem disse, foi um membro da AGU). Peço desculpas, mas não resisto a um trocadilho infame: “advogado robô”? De quem?

Sigo. Para expor meu receio de que, logo, logo, alguém vai ter a ideia de abrir uma faculdade de direito chamada “Liga da Justiça”. Que terá curso sobre advogado-robô. Uma das disciplinas será: “coaching jurídico”; outra: “do pamprincipiologismo ao superprincipialismo — os princípios como heróis do direito”. No último ano, a disciplina “do princípio da rotatividade ao princípio da amorosidade — um olhar intermediário entre os princípios da afetividade e da felicidade como modo de derrotar o direito civil posto indevidamente pelo legislador”. Ainda: “Batman e o direito penal”. Tema para TCC: “Com heróis na Justiça, você não precisa de advogado” (o herói faz tudo por você, além de que você pode ser o próprio herói). Os alunos usarão fantasias.

Aliás, neste mundo jurídico de ficções, o que não é fantasia? Basta ver no que se transformou a indicação para o STF (invocando de novo Machado, eis a Sereníssima República esculpida em carrara). Bom, pensando bem, com o nosso passado aprisionando o nosso futuro, poderia ser diferente? Como dizia o velho Barão de Itararé (o nosso Aparicio Torelli), “de onde menos se espera, dali mesmo é que não sai nada”! Bingo! Ah: ele também disse que tudo seria fácil…se não fossem as dificuldades. Esse “Barão”…

Post scriptum: Tenho de falar sobre o corte do cabelo do Eike (e do Cabral). Meus brilhantes ex-alunos e ex-orientandos, ambos juízes, Rosivaldo Toscano e Orlando Fachini Neto, postaram no Facebook textos magníficos criticando esse tipo de humilhação (de réus ricos e pobres). Bingo para os dois! Também criticaram a homologação “de urgência” feita pela presidente do STF. Desconfiança com os demais ministros? Concordo com as críticas.

Ainda com relação ao “carecamento” forçado do Eike, minha esposa Rosane disse: “— parafraseando o que disse certa vez Contardo Calligaris, que você [eu] citou tantas vezes sobre não bastar, para o criminoso, os corpos, porque querem a alma, este caso apenas mostra o seguinte: No Brasil, cada um quer mais do que seria suficiente — no caso Eike, não basta sua prisão; é preciso raspar sua cabeça e humilhá-lo; já os bandidos também não se contentam em matar; cortam a cabeça; querem as almas das vítimas”. Bingo Rosane.

E, o pior: a Defensoria do Rio de Janeiro tentou acabar com o corte do cabelo zero, em 2011. A juíza negou a liminar da ação, fazendo uma ponderação entre “a suposta [aqui vai o meu sic para a palavra “suposta”] violação do direito a identidade e o direito individual e coletivo de manter as condições de higiene e saúde da população carcerária, não resta dúvida que deve ser prestigiado este”. Mas não explicou o porque dessa “ponderação”. Claro, isso só vale para a população masculina. Mulheres não precisam cortar cabelo. Sobre isso, disse a juíza (ACP 0315505-67.2011.8.19.0001):

“Ora, é sabido que o corte de cabelo e barba previne determinadas pragas transmissoras de doenças, assim, como não se pode negar a realidade de que as mulheres são mais asseadas que os homens, além de representar efetivo carcerário infinitamente menor que o efetivo masculino, pelo que não se pode pretender comparar situações tão díspares para fundamentar a pretensão”. (grifei)

Sem comentários maiores. Tudo é autoexplicativo. E, sem trocadilho, trata-se de uma “ponderação careca”, é claro. De todo modo, há notícia de que a 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro concedera, em 10/11/2011, liminar para impedir o corte compulsório. Até o fechamento desta coluna, não consegui saber mais detalhes sobre a permanência da liminar ou se foi revogada. Se não foi, estão descumprindo? Peço que a Defensoria nos informe sobre o estado da arte da ação de 2011 e se a liminar da 5ª Câmara tem relação com a liminar negada pela juíza da 4ª Vara da Fazenda Pública.


1 Sobre todos esses contos de Machado fizemos programas Direito & Literatura, disponíveis no Youtube (www.unisinos.br/direitoeliteratura).

2 Os leitores da ConJur, Daniel (outros) e Incredulidade (assessor técnico) esgotaram o assunto com maestria.

É com muita alegria que divulgo a obra “Coleção Grandes Temas do Novo CPC, v.7 – Direito Intertemporal”, pela Editora Juspodivm! Tivemos a honra de ter um artigo publicado (Eu, Eduardo Hoffmann e Eduardo Cambi), com o título: ” Direito Intertemporal – Aplicação do Novo Código de Processo Civil no Tempo”!
Agradeço ao nosso amigo Eduardo Cambi pela parceria de sempre!
Novo CPC em vigor no próximo mês!
Temos muito que estudar!

Editora Juspodvim

Por Henrique de David

O Direito é cultura, produto da história. Como tal, modifica-se e adapta-se no interior de cada sociedade. Neste sentido, a lei no 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil) entra em vigor no Brasil em 17 de março de 2016, trazendo consigo uma série de mudanças. Uma delas é a inserção da mediação no âmbito do processo civil, como estímulo para que as partes resolvam amigavelmente seus litígios.

O artigo 334 do novo CPC determina que o juiz, ao aceitar a petição inicial do autor, deverá designar audiência de conciliação ou de mediação, a qual não se realizará somente caso ambas as partes (autor e réu) manifestarem, expressamente, o desinteresse na composição amigável, ou quando o caso não admitir autocomposição. Apenas após frustradas as tentativas de acordo o réu poderá apresentar contestação, com as teses de sua defesa processual.

Todavia, quer-nos parecer que para o sucesso desta medida é necessário mais do que uma alteração legislativa. É preciso uma mudança cultural. Basta ver que há bastante tempo as audiências de conciliação já estão inseridas na estrutura do Poder Judiciário, e parece terem sido reduzidas a mera etapa formal.

Os advogados brasileiros são historicamente treinados somente para o processo. Os objetivos das partes no curso do processo são diametralmente opostos: ao autor interessa tão somente uma sentença de procedência, enquanto ao réu nada interessa além da sentença de improcedência. Bem, pelo menos é isto que interessa aos advogados das partes. Não teriam autor e réu interesses em bens da vida? Seria a sentença judicial a única forma de alcançá-los?

Ocorre que pouquíssimas escolas nacionais de Direito prestigiam em seus currículos disciplinas voltadas às técnicas consensuais de solução de conflitos. Salvo raras exceções, e por mais surpreendente que possa parecer, os advogados brasileiros não são treinados para negociar. Portanto, é natural que defendam os interesses de seus clientes somente através de técnicas processuais. Importante ressaltar que muitas vezes o processo será realmente a única forma de resolver o conflito, motivo pelo qual não é objetivo deste texto diminuir a importância do processo civil.

Ao resolverem consensualmente seus conflitos, as partes têm um envolvimento muito maior com a tomada de decisão. Ao invés de colocarem a decisão do litígio nas mãos de um terceiro (juiz), que tomará uma decisão vinculante entre as partes, resultando num vencedor e num perdedor, elas mesmas assumem a tarefa de resolver o conflito, podendo chegar a uma composição em que ambas saiam vencedoras.

Uma composição amigável do conflito reduz consideravelmente os custos, os quais não se restringem apenas às taxas pagas à administração da justiça, mas repercutem decisivamente no tempo de duração do processo. Até que o último julgador da última instância decida quem tem direito ao quê, bastante tempo se passa. E o tempo é fator fundamental em qualquer análise acerca dos custos do processo.

Além disso, um acordo reduz as incertezas com relação ao resultado do processo. A falta de previsibilidade das decisões judiciais torna bastante difícil uma análise efetiva e aritmética a respeito das chances de se vencer um processo. Por outro lado, ao serem submetidas a um procedimento de mediação eficaz, conduzido por profissional capacitado, e estando orientadas por advogados conhecedores de técnicas de negociação, as partes tem oportunidade de sopesar (e negociar) desde o princípio o custo-benefício de um acordo.

Finalmente, o risco de se trazer o procedimento de mediação para dentro do processo civil, num cenário cultural como o brasileiro, é a utilização do aparelhamento estatal, com toda a sua burocracia, para a condução da mediação. Ademais, não é aconselhável que o juiz conduza o procedimento de mediação, pois se trata de profissional formado nas mesmas faculdades acima referidas, ou seja, profundo conhecedor do processo, e pouco conhecedor de técnicas de solução consensual de conflitos, salvo raras exceções. Compreender os verdadeiros interesses das partes litigantes e auxiliá-las a chegar a um acordo é tarefa que exige outra formação, no caso, de mediador.

Portanto, para que a mediação judicial alcance os objetivos a que se propõe, é necessária uma mudança cultural, que passe a valorizar técnicas de solução consensual de litígios desde os bancos escolares. É certo que não será possível chegar a uma solução consensual em todos os casos. E, como já referido, nem se pretende aqui diminuir a importância do processo civil. De qualquer maneira, acordos podem reduzir o número de processos nos tribunais, resolvendo conflitos em menos tempo e com menos custos.

Fonte: CONJUR

Verifica-se que, sob o ponto de vista técnico, reina inequívoca imprecisão na prática do direito daquilo que se concebe por jurisprudência, precedente judicial e súmula (e suas respectivas classificações). Assim, entendemos que se torna necessário traçar os respectivos conceitos, para que os juízes possam orientar-se ao proferir as suas decisões e os advogados invocá-los e argumentar corretamente em seus arrazoados.

Dúvida não há de que a jurisprudência, os precedentes judicias e as súmulas são produzidos exclusivamente pelos tribunais colegiados[1].

Em sistemas jurídicos de civil law, como o nosso, nos quais predomina a legislação escrita, o termo jurisprudência — que é polissêmico —  geralmente indica uma pluralidade de decisões relativas a vários casos concretos, acerca de um determinado assunto, mas não necessariamente sobre uma idêntica questão jurídica. Esse modo de lidar com a jurisprudência, cujo conhecimento é, via de regra, fornecido pela consulta rápida nos sítios eletrônicos dos próprios tribunais revela, em algumas hipóteses, a tendência do posicionamento pretoriano sobre a interpretação de determinado texto legal.

Invoca-se, por exemplo, a jurisprudência, aludindo-se, de um modo geral, a muitas decisões, causando sempre certa dificuldade para estabelecer qual tese é realmente relevante, ou mesmo para aferir qual ou quais julgados tratam especificamente da interpretação de um fundamento no qual lastreada a questão sob apreciação judicial.

Como bem observa Michele Taruffo, não é fácil desvendar, entre inúmeros arestos citados à guisa de jurisprudência, qual a posição realmente dominante.[2]

Na verdade, em nossa experiência jurídica, num universo jurídico com mais de 50 tribunais de segundo grau, a respeito de muitas teses descobrem-se, não raro, num mesmo momento temporal, acórdãos contraditórios, evidenciando significativa ausência de uniformidade da jurisprudência e, como natural decorrência, consequente insegurança jurídica. E esse grave inconveniente pode ser inclusive constatado, por paradoxal que possa parecer, num mesmo tribunal, revelando divergência de entendimento,intra muros, entre câmaras, turmas ou sessões.

Não obstante, afirma ainda Taruffo, que a jurisprudência pode desfrutar de acentuada eficácia persuasiva se ficar demonstrado que o julgamento sobre determinada quaestio iuris, reiterado em vários acórdãos, desponta uniforme e sedimentado.

Saliente-se, por outro lado, que os órgãos judicantes, no exercício regular de pacificar os cidadãos, descortinam-se como celeiro inesgotável de atos decisórios. Assim, o núcleo de cada um destes pronunciamentos constitui, em princípio, um precedente judicial.  O alcance deste somente pode ser inferido aos poucos, depois de decisões posteriores.[3] O precedente então nasce como uma regra de um caso e, em seguida, terá ou não o destino de tornar-se a regra de uma série de casos análogos.

Bem é de ver que, pressupondo, sob o aspecto temporal, uma decisão já proferida, todo precedente judicial é composto por duas partes distintas: a) as circunstâncias de fato que embasam a controvérsia; e b) a tese ou o princípio jurídico assentado na motivação (ratio decidendi) do provimento decisório, que aspira certo grau de universalidade.

O precedente sempre corresponde a um pronunciamento judicial atinente a um caso concreto. Não é possível conceber um julgado como precedente se a interpretação da norma por ele aplicada não estiver diretamente conectada ao caso concreto que foi objeto de decisão.[4]

Quando se alude a precedente refere-se, geralmente, a uma decisão relativa a uma situação particular, enquanto, como acima visto, a citação da jurisprudência encerra uma pluralidade de decisões relativas a vários e diversos casos concretos.

A diferença não é apenas semântica. O fato é que nos sistemas de common law, que se fundam tradicional e tipicamente na máxima do stare decisis, geralmente a decisão que é considerada precedente é apenas uma[5]; ou, no mínimo, poucas decisões sucessivas que vêm citadas para sustentar o precedente. Desse modo, é fácil identificar quais pronunciamentos realmente “geram precedente”.

Diferentemente da citação da jurisprudência, na qual se reportam a trechos ou extratos mais ou menos sintéticos da motivação, o precedente somente é compreendido pela interpretação da controvérsia antes resolvida. É assim do cotejo — técnica do distinguish — da integralidade de pelo menos duas situações fáticas (a já julgada e a que está sob julgamento), que o julgador estabelece a relação de precedente aplicável ou não incidente ao caso concreto.  Ressalte-se, a propósito, segundo precisa observação de Thomas Bustamante, que o distanciamento do precedente não implica seu completo abandono — “ou seja,  sua  validade  como  norma universal não é infirmada” —, mas tão-somente a sua não aplicação em determinada hipótese concreta.[6]

Ademais, sob outro enfoque — ainda segundo Taruffo —, não é simplesmente uma questão quantitativa: o precedente produz uma regra universal, que pode ser aplicada como critério de decisão num caso sucessivo em função da identidade ou da analogia entre os fatos do primeiro caso e os fatos do segundo caso. “Naturalmente, a analogia dos dois casos concretos não é dada in re ipsa… É, com efeito, o juiz do caso sucessivo que estabelece se existe ou não existe o precedente e, portanto, ‘cria’ o precedente. A estrutura fundamental do raciocínio que leva a aplicar o precedente ao caso sucessivo é fundada sobre a comparação dos fatos. Se esta análise justifica a aplicação no segundo caso da ratio decidendi aplicada no primeiro, o precedente é eficaz e pode determinar a decisão do segundo caso. Note-se que, quando se descortinam estas condições, apenas um único precedente é suficiente para fundamentar a decisão do caso sucessivo”.[7]

Sob o aspecto institucional, a situação típica de aplicação do precedente é aquela de eficácia vertical, decorrente da autoridade hierárquica do órgão que emitiu o precedente em relação ao órgão incumbido de decidir o litígio posterior.

Diante desta importante perspectiva, os tribunais superiores são atualmente concebidos, especialmente em países federados, como o Brasil, para exercerem a importante função nomofilácica em prol da uniformização da interpretação e aplicação do direito, ou seja, de verdadeiras cortes de precedentes.[8]

Ao enfrentarem questões polêmicas ou teses jurídicas divergentes, os tribunais também produzem máximas ou súmulas que se consubstanciam na enunciação, em algumas linhas ou numa frase, de uma “regra jurídica”, de conteúdo preceptivo. Trata-se de uma redução substancial do precedente. A aplicação da súmula não se funda sobre a analogia dos fatos, mas sobre a subsunção do caso sucessivo a uma regra geral.[9]

A construção de súmulas remonta a uma prática tradicional e consolidada do sistema judiciário luso-brasileiro. Não deriva da decisão de um caso concreto, mas de um enunciado interpretativo, formulado em termos gerais e abstratos. Por consequência, o dictum sumulado não faz referência aos fatos que estão na base da questão jurídica julgada e assim não pode ser considerado um precedente em sentido próprio, “mas apenas um pronunciamento judicial que traduz a eleição entre opções interpretativas referentes a normas gerais e abstratas. Sua evidente finalidade consiste na eliminação de incertezas e divergências no âmbito da jurisprudência, procurando assegurar uniformidade na interpretação e aplicação do direito”.[10]


[1]. As sentenças monocráticas, quando invocadas em casos análogos, constituem exemplos e importante subsídio, mas não são consideradas “jurisprudência” na acepção do termo.

[2]. Precedente e giurisprudenza, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2007, p. 714.

[3]. Cf., nesse sentido, Chaïm Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca, Tratado da argumentação. A nova retórica, tr. port. Maria Ermantina Galvão, São Paulo, Martins Fontes, 2002, p. 404.

[4]. Cf., também, Taruffo, Precedente e giurisprudenza, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, cit.,  p. 712.

[5]. É por esta razão que os operadores do common law invocam na maioria das vezes um determinado caso para indicar um precedente, como, p. ex., Mac Pherson v. Buick Motor Co.

[6]. Thomas da Rosa Bustamante, Teoria do precedente judicial, São Paulo, Noeses, 2012, p. 471.

[7]. Precedente e giurisprudenza, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, cit., p. 712.

[8]. V., nesse sentido, dentre outros, Luiz Guilherme Marinoni, A ética dos precedentes, São Paulo, Ed. RT, 2014, p. 102,

[9]. Cf. Taruffo, Precedente e giurisprudenza, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, cit., p. 713.

[10]. Michele Taruffo, Las funciones de las Cortes Supremas: entre uniformidade y justicia, Proceso y Constitución – El rol de las Altas Cortes y el derecho a la impugnación, Lima, Palestra Ed., 2015, p.136-137.

Por José Rogério Cruz e Tucci

FONTE: CONJUR

Por André Karam Trindade e Lenio Luiz Streck

Fonte: CONJUR

No final do mês de fevereiro, logo após o Carnaval, discutimos nesteDiário de Classe o caso da juíza de São José do Rio Preto que presidiu duas audiências ao mesmo tempo, utilizando-se do dom da ubiquidade tão praticado no estado de São Paulo. Rememorando: na ocasião, interpelada pela defesa em face de seu comportamento, a juíza consignou ao final de sua decisão:

Após serem colhidos todos os depoimentos proferi a sentença, em meu computador, enquanto o promotor de Justiça e o defensor apresentavam suas alegações finais e para o bom andamento dos trabalhos, fui até a sala de audiências da 1ª Vara Criminal presidir outras audiências, retornando. Não havendo nenhum prejuízo para as partes, nada a ser acrescentado, mormente porque está fundamentada a decisão judicial como determina a Constituição Federal (processo 0025236-84.2014.8.26.0576).

Como já havíamos relatado, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça de São Paulo, cuja liminar foi indeferida pelo relator, desembargador Borges Pereira, sob o argumento-padrão de que tal providência “somente é cabível quando a coação é manifesta e detectada de imediato através do exame sumário da inicial” (HC nº 2020697-86.2015.8.26.0000).

Solicitadas informações, a magistrada confirmou que, encerrada a instrução, formou seu convencimento e, imediatamente, redigiu a sentença. Assim, antes do final dos debates orais, “enquanto acusação e defesa ditavam suas alegações finais à escrevente”, saiu da sala para presidir outra audiência em outra vara. Ao retornar, não havendo razão para modificar seu convencimento, manteve a sentença previamente elaborada. Bingo!

Em seu parecer, o representante do Ministério Público, Vilson Baumgärtner, opinou pela denegação da ordem, baseado no brocardo pas des nullités sans grief.

O fato de a magistrada ter-se ausentado eventualmente da audiência durante os debates orais, como aliás por ela mesma admitido em suas informações, não trouxe qualquer prejuízo ao paciente. Aliás, tal proceder é comum no dia a dias das audiências. Atuando por 27 anos como promotor de justiça em diversas comarcas, sempre testemunhei saídas ocasionais das salas de audiências feitas por advogados, promotores e magistrados. E no caso dos autos tal é perfeitamente compreensível na medida em que as alegações foram todas registradas nos autos, podendo a qualquer momento serem apreciadas e reapreciadas, como de praxe. É o que aconteceu aqui.

Ainda bem que o Ministério Público é o fiscal da lei! A sociedade sente-se aliviada!

Sigamos. O habeas corpus foi julgado, no final de abril, pela 16ª Câmara de Direito Criminal do TJ-SP, sob a presidência do desembargador Guilherme de Souza Nucci, um dos doutrinadores mais festejados no campo do direito processual penal e, provavelmente, o jurista que mais vende livros no país. A ordem foi parcialmente concedida (e, ainda, de ofício), porém apenas para reconhecer o direito do paciente de apelar em liberdade. A questão da nulidade — objeto central do writ e que sequer consta na ementa do julgado – foi rejeitada de plano no voto-condutor do acórdão, in verbis:

No que tange ao pedido do combativo impetrante, visando a declaração da nulidade da r. sentença, a ordem não comporta concessão. Mas, é o caso de se conceder, de ofício, a ordem, para que o paciente recorra em liberdade, com imposição de medidas cautelares.

A D. Autoridade apontada como coatora, quando das informações deixou assentado que, após a oitiva das testemunhas e já tendo formado seu convencimento, elaborou a sentença enquanto a acusação e a defesa ditavam sua alegais finais para a escrevente, saindo da sala antes do término dos debates orais, para presidir outra audiência, retornando logo após. E, depois de ler as teses da acusação e da defesa, que não induziram à modificação do convencimento anteriormente formado, manteve a sentença já elaborada (cf. fls. 109).

O fato de a D. Magistrada “a quo” ter se ausentado temporariamente da sala de audiências não impediu que ela apreciasse as teses arguidas pela defesa.

O que ocorreu é que a Magistrada já havia formado seu convencimento e, mesmo após leitura dos memoriais das partes, os argumentos ali constantes não tiveram o condão de alterar seu convencimento, razão pela qual manteve a sentença, que já havia elaborado.

De se ressaltar ainda, que a r. decisão monocrática encontra-se fundamentada a contento.

O combativo impetrante pode até discordar do quanto ali decidido. No entanto, não se verificando qualquer ilegalidade e estando a r. decisão fundamentada a contento, inexiste a nulidade arguida (HC nº 2020697-86.2015.8.26.0000)

Então, quer dizer que a formação do convencimento dispensa o contraditório? Alegações finais são apenas um ornamento? Algo do tipo “já decidi e, portanto, nada mais preciso ouvir”? Ensinam isso nas Faculdades de Direito por aí? A magistratura brasileira compactua com esse procedimento de vilipêndio à profissão de advogado? Que o Promotor de Justiça aceite isso — mesmo sendo o fiscal da lei — pouco impressiona, a julgar o parecer lançado em segundo grau. De há muito o Ministério Público perde espaço no Brasil por estar regredindo à velha figura do “Promotor Público”.

É isso mesmo? Como funciona, afinal, o processo penal que trata do contraditório? A juíza é o próprio Código de Processo Penal? O magistrado (no caso, a magistrada) imagina o que poderá ser alegado pelas partes, formula ficcionalmente as teses e as analisa na sentença previamente elaborada? É isso? Trata-se de uma espécie de Minority Report do processo penal? É possível “adivinhar” o que as alegações finais vão tratar? Ou é possível separar as questões de fato das questões de direito? Tudo isso em busca da “verdade real”?

E o artigo 403 do CPP? Vale ou não vale? Se os debates não tem relevância para fins de formação do convencimento, por que o legislador previu que a acusação e a defesa terão, cada uma, a palavra por vinte minutos, havendo ainda a possibilidade de prorrogação de mais dez minutos? Quando foi que as alegações finais deixaram de ser a peça mais importante do processo, especialmente para a defesa?

Bate-nos uma profunda tristeza. Advogar neste país tem se transformado em um exercício de humilhação cotidiana. Querem mais humilhação do que ficar ditando as alegações para a secretária enquanto o juiz se ausenta e depois volta com a sentença pronta? Let’s kill all the lawyers, afirma Dick, na peça Henrique VI (Parte II), de Shakespeare!

Admitir que a sentença possa ser elaborada antes dos debates e simplesmente ratificada após o conhecimento do resumo das teses sustentadas pelas partes significa reconhecer que a decisão é um ato solipsista, produzida por um sujeito onisciente e onipotente. Ou melhor: significa assumir que a decisão é um ato solitário (e, portanto, autoritário), cujo único limite é determinado pela consciência do juiz. Se isso é verdade, professor Guilherme de Souza Nucci, gostaríamos de saber qual a diferença entre o procedimento adotado pela Magistrada — e referendado pelo TJ-SP — e aquele praticado pelos tribunais da inquisição? E, mais: temos a certeza de que nos livros do professor Nucci está escrito exatamente o contrário do que foi decidido nesse habeas corpus. Não encontramos nos livros do professor — por acaso presidente da Câmara Criminal que julgou o caso — nada que pudesse indicar a dispensabilidade das alegações ou que autorize a juíza a presidir duas audiências ao mesmo ou… bem, o resto já falamos.

Antes que surjam os mais afoitos a justificar o agir da magistrada, afirmando, quem sabe, que, afinal, ela tomou conhecimento das teses esgrimidas pelas partes antes de tornar sua sentença definitiva (e que ela tem boa memória etc.), é importante esclarecer que o resumo das teses não equivale, de maneira nenhuma, aos debates. Do mesmo modo que a tira dos julgamentos não substitui a fundamentação dos acórdãos. Simples assim. Vamos levar o Direito a sério? Ou poderemos dispensar a presença dos advogados (já que o Ministério Público parece não se importar muito com isso).

Os debates são imprescindíveis porque são neles que as teses vêm aplicadas ao caso concreto. Os debates são, precisamente, o momento em que se possibilita que o Direito abandone o plano da generalidade e da abstração. É por isso que à acusação e à defesa são assegurados os debates, e não a mera consignação do resumo de suas teses.

Como se sabe, o argumento de que a magistrada não precisa responder a todos os argumentos das partes é retrógado. Isso já foi superado pelo Supremo Tribunal Federal e, mais recentemente, pelo próprio legislador no novo Código de Processo Civil. A decisão judicial é um ato de responsabilidade política do juiz. É por isso que, para ser democrática, ela deve ser construída intersubjetivamente. Todavia, para tanto, é preciso compreender, na esteira de Marcelo Cattoni, que o processo é um procedimento que se desenvolve em contraditório. É ele — o contraditório — que permite conferir legitimidade ao provimento jurisdicional.

Numa palavra: em uma democracia, o processo — antes de ser obstáculo — é condição de possibilidade. E, tratando-se de processo penal, em que está em jogo o bem fundamental chamado liberdade, não é possível imaginar que um magistrado possa dispensar a argumentação das partes. E a soma é zero. Se a juíza faz duas audiências ao mesmo tempo e, com isso, faz tudo o que fez, ela cometeu uma flagrante inconstitucionalidade. Uma, não. Várias. Se o tribunal, em sede de habeas corpus, convalida o ato da juíza, então ele comete igualmente uma série de inconstitucionalidades, como a violação do devido processo legal, do contraditório, da fundamentação da decisão e da presunção da inocência (afinal, como resultado, sobrou para o réu, que foi condenado!).

Mas o mais duro de tudo isso é a dignidade da profissão de advogado. Imaginemos a cena. Uma audiência em que o trabalho do causídico é reduzido a algo absolutamente dispensável. A questão é saber se existe OAB em terrae brasilis. Para desagravar o advogado. Mas o mais grave, talvez, seja saber quem desagravará o réu? De fato, a República não vai nada bem.

Por Alexandre Morais da Rosa

Fonte: CONJUR

A sabedoria popular avisava sobre a impossibilidade de assobiar e chupar cana ao mesmo tempo. Isso porque nossos antepassados sabiam que era impossível realizar as duas atividades conjuntamente. Por certo a geração que está na graduação, na sua imensa maioria, sequer chupou cana (de açúcar, claro). Mesmo assim, o ditado trazia consigo uma sabedoria, a saber, não se consegue fazer bem duas coisas ao mesmo tempo.

Os neurocientistas conseguiram demonstrar que o cérebro somente consegue focar a atenção, especialmente a visual, em um objeto da percepção. Alison Gopnik aponta que para que tenhamos o foco da atenção são necessários estímulos fortes, provenientes do córtex pré-frontal, área cerebral que se desenvolve por último nos seres humanos e, pela qual, com sistemas neurais maduros, a atenção somente consegue abranger um foco estreito, ou seja, só conseguimos prestar, de fato, a atenção em uma coisa de cada vez. O filtro humano da atenção impede que tenhamos noções amplas. Segundo Stephen Macknik e Susana Martínez-Conde “a atenção resulta da ativação de neurônios inibidores, que, por sua vez, inibem os neurônios das regiões visuais e circundantes que possam causar distrações. Onde quer que você concentre a atenção, também estará eliminando os causadores potenciais de distração ao redor. Quanto mais você se concentra, maiores se tornam sua ativação central da atenção e sua eliminação do entorno.” [1]

Assim é que o mito de que se consegue fazer duas coisas ao mesmo tempo se esvai.  Se você, caro leitor, estiver na carona de um veículo, conversando com o condutor, quando chegar perto de uma curva perigosa, com movimento de carros de ambos os lados, a tendência é que você pare a conversa para que o condutor possa prestar mais atenção na direção. O mesmo acontece na vida e, no nosso caso, na sala de aula.

Tudo bem que as aulas no curso de Direito são enfadonhas, chatas, sem nenhuma graça, com professores tediosos, repetindo textos legislativos e doutrina de almanaque (O jurista Dr. Google não precisa mais de professores?). As aulas são toleradas, quando há cobrança de presença (lista de chamadas), mediante o uso do Facebook e do WhatsApp. Os recursos da internet ajudam a matar o tempo que simplesmente não passa.

Aliás, conforme sublinhei juntamente com Sylvio Lourenço da Silveira Filho[2], embora a noção de tempo pareça evidente, a maneira como compreendemos a coordenada temporal foi culturalmente aprendida[3]. Inexistia, no passado, a leitura pelo dispositivo tempo/espaço. E a reflexão mais aprofundada sobre a questão apresenta diversos paradoxos interessantes. Marramao[4] demonstra que a passagem do presente fixo, sem distinção entre passado, presente e futuro, deu-se pela adoção do tempo cronométrico, pelo qual a humanidade restou prisioneira do relógio, do calendário e da sucessão entre passado, presente e futuro, apontando, entretanto, que quando se diz: nesse instante, já é passado. Daí que a nossa relação de dupla face entre a experiência e a dimensão temporal é sempre complexa. Indaga-se, pois, sobre o sentimento do tempo. Entre a experiênciado tempo e sua representação há sempre uma tensão irresolúvel. As coordenadas que pensamos não são naturais, mas sim ensinadas. Portando a evidência entre espaço-tempo como coordenadas dadas, na verdade, são artificiais. E o paradoxo é que podemos pensar o espaço sem tempo, mas não o contrário. Desta forma, o ponto de observação do fator tempo entra em cena e condiciona o sentimento temporal. Marramao propõe repensar o paradoxo do caráter inconcebível do tempo, para além das referências a representações espaciais.

Para o que interessa aqui, todavia, necessária a superação da visão platônica de uma verdade eterna, dualista, acolhendo-se o mundo das verdades contingentes. De qualquer forma a noção cronológica parte de um ponto arquimédico abstrato e eterno fora da experiência dos sujeitos de carne e osso[5], servindo de mecanismo coletivo, mas longe da experiência interna do tempo. As coordenadas fabricam sistemas de pensamento que servem racionalmente para dar sentido e diminuir a complexidade, embora não consigam expressar a dimensão pessoal do impacto do tempo. A partir da noção de perspectiva (espacial) e expectativa (temporal), vinculadas na representação racional moderna, as quais se encontram imbricadas, pode-se apontar as compreensões do tempo.

Marramao aponta, ainda, que o tempo como apreendido pelos modernos poderia se aproximar ao que os gregos chamavam de kairos, ou seja, tempo oportuno, tempo propício[6], o qual não é equivalente ao tempo cronológico. Virilio chama de Dromologia e Kosellecck de síndrome da pressa. Entretanto, desde Einstein e a teoria da relatividade, houve a distinção entre tempo psicológico e tempo físico. Enquanto o primeiro apresenta-se como experiência subjetiva, para a qual o impacto humano da sensação não pode ser apreendido de maneira universal, dadas as variações emocionais que implica, o segundo pode ser medido a partir de um observador externo, munido de critérios de fixação do tempo. Daí que Marramao propõe a compreensão do tempo em três planos: a) o sentimento do tempo interno; b) A síndrome temporal da pressa; c) o aspecto prático do que se pode fazer. O paradoxo entre o tempo privado e o tempo público ou o tempo individual e o tempo coletivo. Dito de outra forma: a sensação do tempo depende de diversos fatores pessoais e, por isso, não compartilhados, podendo-se apontar as variáveis da idade, de gênero, de profissão, ansiedade, estresse, rotina, atividade realizada, lugar de sua realização, em suma, cenário e contexto da experiência de tempo. Assim é que para o aluno o prolongamento da aula pode ser compreendido de maneira diversa do professor. Para alguns alunos a aula interessante passa rápido, enquanto para o desfocado, simplesmente, a aula não passa. O que está no Facebook ou Whatsapp nem viu que a aula acabou…

De qualquer forma, o que se pode dizer, com o auxílio dos neurocientistas e filósofos, confortados pela sabedoria popular, é que acreditar que se está prestando a atenção na aula do curso de Direito ao mesmo tempo em que se está no Facebook, WhatsApp e outros programas, é o mesmo que acreditar que se pode dirigir um automóvel e teclar no WhatsApp. Muitos responderão que fazem isso e nunca bateram. A questão é que agravam muito o risco de baterem, além de nem responderem, nem dirigirem direito. No fundo, no fundo, ainda não bateram. Baterão, mais dia menos dia. Na sala de aula é o mesmo. Acreditam — e a ilusão embala os sonhos — de que conseguem fazer duas coisas ao mesmo tempo. A questão é que se são seres humanos e dentro dos padrões, lamento informar, não conseguem. Iludem-se.

Proibir o Facebook e o WhatsApp não é o caminho para tornar as aulas mais interessantes. Mas participar de aulas que possam contribuir com algoassobiando e chupando cana é como assistir a um filme e teclar no Facebook. Muita coisa escapa. Pode-se estar de corpo presente em uma sala de aula enquanto se faz outra coisa. As duas juntas é quimera. O caminho talvez seja tornar as aulas mais interessantes, pois proibir o Facebook ou o WhatsApp, no fundo, seria comprovar a incapacidade pedagógica. Prestou a atenção ou estava zapeando em algum lugar… distante. Compartilha a coluna? Boas festas, já que não escrevo mais esse ano na Diário de Classe. Obrigado aos parceiros de espaço: André Karam Trindade, Rafael Tomaz de Oliveira e Lenio Streck.


[1] MACKNIK, Stephen L; MARTINEZ-CONDE, Susana. Truques da mente. Trad. Lúcia Ribeiro da Silva. Rio de Janeiro: Zahar, 2011, p. 175.
[2] MORAIS DA ROSA, Alexandre; SILVEIRA FILHO, Sylvio Lourenço. Medidas Compensatórias da Demora Jurisdicional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.
[3] MARRAMAO, Giacomo. Poder e secularização: as categorias do tempo. Trad. Guilherme Alberto Gomes de Andrade. São Paulo: UNESP, 1995; CHITTÓ GAUER, Ruth M. Conhecimento e aceleração (mito, verdade e tempo). In: CHITTÓ GAUER, Ruth M. (org.) A qualidade do tempo: para além das aparências históricas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 1-16; SALDANHA, Jania Maria Lopes. Bloco de constitucionalidade em matéria de garantias processuais na América Latina: ultrapassando o perfil funcional e estrutural ‘hipermoderno’ de processo rumo à construção de um direito processual internacional dos direitos humanos. Constituição, sistemas sociais e hermenêutica. Anuário. n. 7. Porto Alegre: Livraria do Advogado 2010, p, 123-144; ROSA, Harmut. Accélération: une critique sociale du temps. Trad. Didier Renault. Paris: La Découverte, 2010; OST, François. O tempo do direito. Trad. Maria Fernanda Oliveira. Lisboa: Piaget, 2001.
[4] MARRAMAO, Giacomo. Minima temporalia: Tiempo, espacio, experiencia. Trad. Helena Aguilà. Barcelona: Gedisa, 2008.
[5] MARRAMAO, Giacomo. Minima temporalia…, p. 61.
[6] MARRAMAO, Giacomo. Kairós: apologia del tiempo oportuno. Trad. Helena Aguilá. Barcelona: Gedisa, 2008, p. 14.